一、風險社會的提出“風險社會”(Risk Society)又被稱為“危險社會”．對風險社會的提出與論證是在科學技術高度發(fā)展和工業(yè)化不斷推進這樣一個背景下進行的。尤其是二戰(zhàn)以后，隨著經(jīng)濟的高度成長，隨著科學技術運用的高速化、擴大化，安全性有待完全證明或者無法證明的科學技術越來越得到日�；�的運用。導致的結果便是公害問題、環(huán)境問題在產(chǎn)業(yè)活動、科學發(fā)展中不斷涌現(xiàn)。這些問題是人們在享有正面效果的同時需要承擔的負面后果， 更為重要的是， 既存的經(jīng)濟、政治構造對該種事態(tài)無法進行有效的應對。這種困窘狀況在1986年烏爾里希·貝克的著述中被描述為“風險社會”。處在風險社會下的人不僅享用著社會所制造出來的財富與利益， 另一方面又承擔著社會發(fā)展所產(chǎn)生的風險與不利益。貝克在其論述中將后現(xiàn)代社會詮釋為風險社會， 他認為“我們生活在一個混合的世界，它超越了舊的理論特征。風險是人為的混合物。它包括了政治學、倫理學、數(shù)學、大眾媒體、技術、文化的范疇并把它們與規(guī)則結合起來。在風險社會， 現(xiàn)代社會成為反思性社會，這就是說，它本身即是結果又是問題。”

　　不過．正如盧曼所言，貝克主要關心的是技術性風險?而現(xiàn)實生活中還有許多其他風險�？梢哉f。雖然當前我們對所謂“風險”的描述均始于對工業(yè)化、環(huán)境問題、核問題的關注，但是，如今風險問題已經(jīng)深入到了整個社會現(xiàn)代化進程中的風險制造當中，特別是在對環(huán)境、醫(yī)療、就業(yè)、貧困、政治、民主等社會制度問題應對過程中的全面反思。在風險社會下， 人類不僅僅是受益于社會發(fā)展所帶來的利益，如醫(yī)療的進步、生命的保障、財富的積累、交通的便捷等， 同時也承擔著威脅其生存的由社會所制造同時也是人類自身所制造的風險，如新疾病的威脅、環(huán)境的破壞、核污染、交通事故、恐怖主義等。換句話說．“在發(fā)達的現(xiàn)代性中， 財富的社會生產(chǎn)系統(tǒng)地伴隨著風險的社會生產(chǎn)”． 社會在制造財富與利益的同時。也在生產(chǎn)著風險與不利益這種副產(chǎn)品，我們很難準確地說社會究竟制造了什么風險， 如果說財富與利益還可以被衡量的話， 那么風險本身確實是很難被量化甚至很難被感知的。風險社會暗含著傳統(tǒng)的財富、權利、權力的分配模式向風險分配模式的轉(zhuǎn)移， 相關的制度設計則向一個更為注重社會整體安全的模式發(fā)展。

　　二、安全、制度的沖突與風險刑法的反思在風險社會的背景下， 基于風險與風險意識的集中出現(xiàn)． 社會的整體安全成為必要的政策考量因素。對于技術發(fā)展所帶來的不安則影響到對社會制度本身的整體性反思。隨著安全性的欲求，預防論被著重展開，人們期待制度的設定可以為風險的預防、弱化、消弭帶來可能。比如在交通安全的制度設置上．在享有交通便利的同時，人們在思考如何通過交通規(guī)范的設置來保障這種便利-T-段的安全性， 但違反交通法規(guī)甚至是危險駕駛的事例一再出現(xiàn)已經(jīng)告訴我們．制度本身的設置并非一定會如制度本身所被預計的理想。面對這樣一個背景，在刑法領域內(nèi)，風險刑法或者安全刑法的提出同樣值得反思。如果認為“人民的安全是最高的法律”嘲似也無可厚非，但是否真的如某些學者所認為的那樣“我們應該更新傳統(tǒng)刑法理念、調(diào)整刑法結構、重塑刑事訴訟規(guī)則、構筑新的刑罰架構，構建以危險犯為中心的安全刑法體系。”則值得探討。例如，《刑法修正案(八)》規(guī)定：在刑法第133條后增加一條， 作為第133條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。”該法條將社會反響強烈并具有一定社會危害性、原來由行政管理手段或者民事手段調(diào)整的違法行為規(guī)定為犯罪，從而將刑法對交通犯罪的防線提前。其立法理由或許值得贊賞，但是，其立法效果則有待實踐檢驗。值得反思的是． 該類行為所具有的嚴重社會危害性并非在一朝一夕間出現(xiàn)的， 何以原本是民事糾紛或行政違法的案件具有了刑事違法的后果? 是否民事手段或者行政手段在當前果真無法有效規(guī)制該類行為，該種無效性是立法本身的原因還是舊有制度執(zhí)行不力?如果是舊有制度在現(xiàn)實中執(zhí)行不力．那么何以保證刑法的實施就可以減少危險駕駛的狀況? 或許我們需要反思傳統(tǒng)刑法的范式在風險社會中． 刑事制度的設置同樣可能產(chǎn)生制度的風險。這取決于制度本身的合理性與能否被人信賴，這種信賴也是一種從規(guī)范到現(xiàn)實的過程。

　　當安全與制度的設置在刑法領域中產(chǎn)生不可回避的矛盾時， 刑法所采取的或許不應該是一種積極介入的態(tài)度，而應該是一種克制甚至撤退。風險社會所描述的客觀事實固然存在， 但風險刑法的提出或許事實上沒有必要性，尤其是基于預防論，對行為可能產(chǎn)生效果的事前“擬制”可能過分關注于“行為無價值”

　　而使法益保護思想受到削弱。風險社會肯定會影響刑法本身的價值構造和追求。但正確的態(tài)度并不是以風險刑法的提倡來重構刑法的基本精神， 反而是需要以刑法的基本精神來制衡風險刑法的提倡．例如需要通過刑事責任基本原則來對風險刑法觀進行規(guī)范與制約。

　　三、風險社會下刑法撤退的原因一：責任主義“責任主義是指主觀責任． 它是相于客觀責任、結果責任而言的。從客觀責任到主觀責任，這是一種歷史性的進步”。傳統(tǒng)刑法認為，“無罪過即無責任、無責任即無刑罰”，即責任是一種心理責任、個人責任。但在風險刑法的理論內(nèi)。責任則轉(zhuǎn)變?yōu)轭A防責任、團體責任。雖然不能簡單地認為風險刑法走向一個客觀責任、結果責任、預防責任、團體責任的極端，但對于安全、預防的重視已經(jīng)使人們開始反思傳統(tǒng)刑法理論賴以存在的基本要求。

　　現(xiàn)代社會在成為一個風險社會的同時也在進化成一個職業(yè)分工的社會． 社會職能的細化是刑事責任承擔的前提之一，所以，在風險社會中支撐刑法的責任主義依舊沒有改變． 改變的是風險社會下對責任內(nèi)涵的理解。比如在風險社會下，刑法不僅關注行為人的責任。更關注行為人之上的監(jiān)督主體的預防責任。在重大安全事故、環(huán)境犯罪等問題上，我國刑法多規(guī)定處罰的主體為“直接負責的主管人員”、“直接責任人員”，但也有未對責任主體作明確限定的情況。對此可以進行補充解釋，但卻存在通過解釋的手段進行擴張的可能。為了避免現(xiàn)實中歸責上支持的不足而采取責任擴大化的趨勢是風險刑法的表象之一。

　　基于羅克辛的觀點，“對于罪責這個各種刑罰必不可少的條件， 總還必須補充進刑事懲罰的預防必要性。因此． 罪責和預防性需要是相互限制的 ”。以預防的必要性限制刑罰雖然是一種進步，但在不同的語境下，特別是基于刑事政策、社會安定與預防本身的考量． 預防必要性同樣有可能成為一種預防的必然性。如果以風險刑法的預防主義為標準，那么客觀責任、嚴格責任的確定也并非不可能�？陀^責任、嚴格責任的基礎難以符合責任主義的要求，雖然“民事責任傾向于客觀標準”，但在刑事中形成該種標準不過是對于預防功能的過度期待．不僅沒有必要，模糊了罪責與責任本身的界限。

　　更與刑法的責任主義相違背。基于同樣的法理，在對于結果責任、預防責任、團體責任的理解上，不應混淆刑事責任與民事責任等歸責理論的機能。

　　四、NI．險社會下刑法撤退的原因二：法益刑法的功能從根本上說是保護法益． 只有法益受到侵害或危險，刑法方有介入的正當性。風險刑法的表現(xiàn)之一便是法益保護的早期化， 主要表現(xiàn)為對預備犯、未遂犯、危險犯的態(tài)度上，刑法采取了較之以往更為寬泛的標準。比如對于預備犯、未遂犯、中止犯的處罰規(guī)定。我國刑法采取可減主義或當減主義．對此日本刑法第44條提倡“未遂犯②非有各條規(guī)定處罰者不罰。”兩者相較之，無疑我國刑法擴大了對于法益保護的射程。

　　同樣體現(xiàn)在危險犯的規(guī)定上， 危險犯與實害犯不同， 是在法益未發(fā)生具體侵害結果之前便處罰造成法益侵害之虞的某種行為或者狀態(tài)。對危險犯的處罰無疑是刑法法益保護提前的表現(xiàn)。自然應以法有規(guī)定為原則。對于危險犯的態(tài)度有具體危險犯與抽象危險犯的區(qū)別，具體危險犯是對法益侵害發(fā)生現(xiàn)實的危險， 或者發(fā)生法益侵害的危險性或者可能  性較高，而抽象危險犯對法益尚未發(fā)生現(xiàn)實的侵害，而只有發(fā)生侵害的危險性或可能性較低。所以相較于具體危險犯．“抽象危險犯所具有之抽象危險，乃‘擬制之危險’；換言之，立法機關在立法時，即以一有實行行為(如放火行為)，則承認有危險之發(fā)生(擬制危險)，對此危險之發(fā)生是否存在，司法機關不須加以證明、舉證，即可認定此罪之成立。”可見在風險社會下，基于法益保護的提前化要求，刑法所處罰的對象已經(jīng)從實害犯提前至危險犯， 而危險犯所處罰的對象已提前至抽象危險犯的領域。對于危險犯的規(guī)定雖然在各國刑法中均有規(guī)定， 但究竟是采取具體的危險還是抽象的危險在司法認定中有罪與非罪的區(qū)別。毫無疑問，若采取抽象危險說．則對于法益的保護必將更為提前。

　　刑法所針對的是侵害或者威脅了某種具體法益的行為，在違法性理論中，將對于規(guī)范的違反與~,-j-于法益的侵害的觀點對立的做法并不可取，規(guī)范本身也需要基于法益的基礎， 規(guī)范的存在乃是保護法益的要求。在風險社會下， 原本某些風險便是不可回避或者排除的，法益保護的早期化并非全然不可，但需以必要性為前提，否則對于自由而言是不利的。過分地將法益保護早期化， 有可能使規(guī)范本身與處罰的對象脫離法益的基礎， 僅以預防為刑法設置的唯一標準，而成為一種脫離具體客體的形式犯。所以，假使法益保護的早期化是風險社會下不可回避的結果． 那么或者我們應該認可如馬克昌教授所提出的“謙抑的法益保護早期化原則”． 將法益保護早期化的某些措施通過謙抑原則予以適當限制。

　　五、風險社會下刑法撤退的原因三：謙抑精神雖然對于刑法謙抑精神的理解各有不同， 但～般認為，刑法的謙抑精神應該包括三方面的內(nèi)容：其一是刑法的有限性(補充性)；其二是刑法的迫不得已性(必要性)；其三是刑法的寬容性。[151刑法并非生來謙抑，但謙抑卻是刑法所應具備的目標之一。從最根本的屬性而言， 刑法所規(guī)制的應該是具有最嚴重社會危害性的行為．“只有行為的嚴重社會危害性才能說明犯罪的根本特征， 才能用以將犯罪與一般違法行為區(qū)別開來。”而在風險社會的背景下，犯罪圈的擴大化與刑罰的嚴厲化雖然不能說與刑法的功能相對立，但卻與刑法的謙抑精神難以完全吻合。有限性、必要性、寬容性的提倡并不是對刑法功能的否定，而是對刑法功能的約束，以防止刑法這種必要的惡x,1人權的侵害。刑法的作用體現(xiàn)在其對其他部門法甚至是社會制度的補充性功能， 如果其他的制度措施被認為是有效的，那么基于刑法的謙抑精神。刑事責任的追究或許便不是理想的風險規(guī)制方式。在針對于環(huán)境問題、災害問題、核問題等社會風險問題  上，更多的不是刑法問題，而是一種社會保障、被害人補償?shù)膯栴}，當發(fā)生損害時，或許可以追訴主體的責任， 但更為迫切或者根本的卻是被害人的救濟問題。

　　在行為人一端，風險刑法所關注的行為類別有異于傳統(tǒng)刑法，它強調(diào)行為人的預見責任，所以行為主體多為具有一定資格、身份的人員。當風險責任發(fā)生時，對身份、資格的剝奪已經(jīng)使行為人失去了再行為的能力，筆耕論文，同樣也失去了刑罰特殊預防的功能．而如果寄希望于一般預防功能或許是對刑罰功能的迷信。而且過分追求刑法的預防效果反而有可能使風險的預防責任從國家層面被分配至國民的層面．甚至限制人類本身的發(fā)展。風險刑法所解決的其實是科技帶來的技術性風險問題，當社會接納了技術的時候，也在一定程度上接受了合理風險，這表明對于風險的存在，國民其實是具備了一定的寬容度。但寬容的界限何在，往往難以劃出一條清晰的標準，刑法無疑是這個寬容界限的最后一條標準， 用以衡量何種風險非刑法不能規(guī)制。在風險社會中，作為寬容界限標準的刑法何以又成為被衡量的對象?理應用刑法來給風險提供標準，而非以風險來重構刑法。

　　六、結語— — 刑法的撤退雖然“應該堅信，對安全的追求是合法的。安全是一項人權”， 但刑法不僅在于實現(xiàn)其安全的目的，更在于需要保證刑法本身的目的被安全地實現(xiàn)，在刑事責任證明問題上采取如此審慎態(tài)度的原因正在于此。在傳統(tǒng)的刑法理論當中，刑罰權發(fā)動的正當化考慮在于： 對違反刑事規(guī)范的非難可能性所對應的刑罰(責任主義)和通過構成要件所明示的法益侵害或危險。當然，一般預防與特殊預防的觀點對于刑罰權的正當性而言也是重要的因素。但在理論上應該警戒將預防目的作為犯罪化、刑罰正當化的先立條件。④所以，源于刑法機能的界限，責任主義、法益與謙抑性被認為是刑法所應該固守的基本品格 在當前風險社會的語境下， 對于刑法功能與效果的迷信導致在刑事立法、司法上過分依賴于刑法所能產(chǎn)生的社會保障力量。近幾年發(fā)生的一些事例足以證明， 成為公眾焦點的社會問題容易成為刑事立法的對象，民意更可能左右刑事司法的最終結果。這便導致重刑主義過于明顯，懲罰抽象的危險犯、未遂犯、預備犯使得刑事司法的防御前線過度推進，從“市民刑法”向“敵的刑法”的轉(zhuǎn)移傾向。刑法的法益開始變得抽象、責任開始擴張，從而違背了刑法所應該恪守的謙抑精神。

　　“刑法是犯罪人的大憲章”．這是從犯罪人人權保護的視角出發(fā)所得出的基本論斷。同樣在被害人視角上，。刑事法所保護和認可的權利是一種最低限度的普遍人權，這是由刑事法的性質(zhì)決定的。刑事法律規(guī)則是維護性的規(guī)則，而不是發(fā)展性的規(guī)制，它所遵循的是底線論理。”所以，風險刑法的提倡或許是在要求刑事法的“發(fā)展性”功能．是對于刑事法功能的一種誤解與迷信。危險、風險或者危機的出現(xiàn)，人們期待可以使其被回避在未然的階段，但“刑法保護的‘不可商量性’容易導致人們過分依賴刑法的保護而忽略其他法律的保護， 致使立法和司法活動有意無意地將權利侵害行為犯罪化。當然。這并不符合現(xiàn)代法律體系的配置與協(xié)調(diào)”隨著風險社會逐漸成為一種現(xiàn)實，市場、法律、個人、團體都可以成為進行風險管理、危機管理的重要手段與主體．但如果認為刑法能夠從一種法律方法成為一種治理工具，那么無疑是刑法作為一種保障法的倒退。

　　由后現(xiàn)代化所帶來的是風險社會． 但對于風險社會的界定并不排斥市民社會的本質(zhì)， 對于風險社會的對策，也不一定僅限于國家的介入、公權力的介入， 尤其是在通過民事手段或者行政手段可以達到控制效果時，刑法的的發(fā)動便沒有必要。如果風險被認為是事實上存在并且是不可避免的， 那么風險的緩和與風險的分配是可取的有效性對策。在風險視角下強調(diào)刑法的功能更多的是期待其預防機制．但事實上，在風險社會的背景下，我們可以討論民事手段、行政手段、社會團體甚至是個人所能被期待的功能， 但刑法并沒有或者說并不應該有想象中其所應具有的風險規(guī)避的效果． 以刑罰為導向的風險規(guī)制方式即便能產(chǎn)生可期待的效果但這種效果也過于片面與單調(diào)，反而成為一種無效果。盲目于風險的理論而脫離了刑法所賴以支撐的法益與責任理論， 違背了刑法的補充性與必要性要求． 刑法做為一種公權力的發(fā)動同樣可能成為一種社會風險。所以， 風險社會中刑法撤退的原因在于責任主義的要求與以法益為核心所構建的刑法體系的要求， 同時也在于風險社會下除刑法之外的社會制度的有效性。