論文摘要 本文著重分析國家出資企業(yè)中貪污賄賂犯罪的主體，指出在司法實踐中，委派人員的難認定和非公有制經(jīng)濟和公有制經(jīng)濟不平等保護的問題，并且在最后提出了立法建議，建議在今后的立法中，對混合所有制企業(yè)中那些人為國家工作人員應(yīng)該進行更清楚的界定，并且一定程度上降低國家工作人員貪污賄賂犯罪的最高法定刑，來減少與非國家工作人員職務(wù)犯罪之間的法定刑差距，以此來平等保護公有制經(jīng)濟行和非公有制經(jīng)濟。

　　論文關(guān)鍵詞 國家出資企業(yè) 貪污賄賂犯罪 主體

　　一、法律解構(gòu)——現(xiàn)行法律如何規(guī)定

　　1997年修訂的刑法在分則第八章中規(guī)定了貪污賄賂犯罪，其主體為“國家工作人員”。此后經(jīng)過了一系列的修訂，修訂刑法施行后，在司法實踐中仍然遇到很多問題。因此，最高法和最高檢對貪污賄賂犯罪主體出臺了一系列立法解釋和司法解釋。根據(jù)刑法規(guī)定及相關(guān)解釋，貪污賄賂犯罪的主體包括下列人員：
　�。ㄒ唬﹪�家機關(guān)工作人員
　　1.各級國家權(quán)力機關(guān)工作人員。我國實行人民代表大會制度，與之相對應(yīng)，我國國家權(quán)力機關(guān)是人民代表大會，包括中央和地方各級人民代表大會及其常務(wù)委員會。權(quán)力機關(guān)工作人員是指為了權(quán)力機關(guān)工作正常運行而對機關(guān)事務(wù)進行管理工作的人員。因此，各級國家權(quán)力機關(guān)的工作人員的范圍包括各級人大常設(shè)機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，在各級人大辦事機構(gòu)中從事公務(wù)的人員。
　　2.各級國家行政機關(guān)工作人員。行政機關(guān)是指依法享有行政職權(quán)，能夠以自己的名義代表國家進行行政管理活動，并且承擔由此產(chǎn)生的法律后果的行政組織，，包括中央和地方各級國家行政機關(guān)。依據(jù)我國憲法和地方各級人民政府組織法的規(guī)定，地方國家行政機關(guān)的最低一級是鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)或鎮(zhèn)，城市的國家行政機關(guān)最低一級為市或市轄區(qū)的人民政府設(shè)置的街道辦事處。
　　3.司法工作人員。《刑法》第94條規(guī)定，司法工作人員是指具有偵查、檢察、審判和監(jiān)管職責的工作人員。當然，在司法機關(guān)工作的人員，并非都是司法工作人員，如專業(yè)技術(shù)人員、勤雜人員等，他們雖在司法機關(guān)工作，有的還是有正式編制的工作人員，但因其行使的不是偵查、檢察、審判、監(jiān)管等職責，而是有關(guān)行政管理、后勤服務(wù)等職責，因此不能認定為司法工作人員。
　�。ǘ�）準國家機關(guān)工作人員
　　1.在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上中國共產(chǎn)黨各級機關(guān)及發(fā)揮政治協(xié)商作用的人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員，以及各民主黨派機關(guān)中從事公務(wù)的人員。
　　2.在各類國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位及各種人民團體中從事公務(wù)的人員。
　　3.各類國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員。
　　4.其他依照法律從事公務(wù)的人員。

　　二、現(xiàn)實與困境——國家出資企業(yè)中貪污賄賂犯罪主體難鑒定

　　在上文中，我們分析了貪污賄賂犯罪的主體，在這其中，有兩個方面在司法實踐中是辦案的難點，第一個就是各類國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員。對該類國家工作人員的認定較為復(fù)雜，往往成為案件審理中的焦點和難點。認定該類人員是否屬于國家工作人員的關(guān)鍵，在于是否具備“從事公務(wù)”和“受委派”這兩個關(guān)鍵點。什么是“公務(wù)”，在我國的立法及司法解釋中都沒有做出規(guī)定，學理上認為公務(wù)具有下列特點：一是公務(wù)活動的管理性。二是公務(wù)活動的職權(quán)性。
　　關(guān)于“受委派”的定義，在2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）做出了詳細的規(guī)定。 “委派”在形式上可以有很多種，比如任命、提名、推薦、認可、同意、批準等等，無論是書面委托還是口頭提名，只要有證據(jù)證明屬于上文所提到的委派形式之一就可以。
　　但是在這其中還有一個難點，即在一個國有股份占大部分，即控股企業(yè)，或者更甚者，國有股占99%的公司，此外，任命是通過公司黨委任命這種情況下，該人員是否可以認定為國家工作人員？筆者認為在國家出資企業(yè)中，通過這種方式來任命的工作人員可以有以下幾種法律效果。第一種，在國家出資企業(yè)中，被公司黨委直接任命，并且所從事的工作具有公務(wù)性，則可以認定為國家工作人員。第二種，是指黨委確定人選并且任命之后，再走股東會或董事會選舉這么一個形式，完成公司法及公司章程的要求，對于此種形式，學界有不同的認識：第一種觀點認為，該人選是黨委自己確定的，并且走的是自己的程序即已經(jīng)完成了委派的過程，因此，該人員是國家工作人員。另一種觀點認為該人員雖然是由黨委確定，但是在這個過程中根據(jù)公司法和公司章程，遵循規(guī)定的公司治理方式進行選舉后確定的人員，已經(jīng)不具有黨委指派的性質(zhì)，不能認定為國家工作人員。第三種觀點認為，由于人選是黨委事先確定的，其實質(zhì)是由黨委進行任命，股東會或董事會的選舉只是完成任職的形式要求，因此該人員的任職與黨委有必然的聯(lián)系，且該人員與黨委具有責任義務(wù)關(guān)系，如果任職者的崗位具有公務(wù)性，則應(yīng)認定為國家工作人員。 第三種，公司人力資源部門決定聘用人選以后，經(jīng)黨委研究決定，再由公司進行聘任。對于此種情況，一種觀點認為，該人員是公司人力資源部門所聘用的，雖然中間經(jīng)過黨委進行了研究決定，但是最終還是公司由進行聘任，因此該人員不能被認定為國家工作人員。 另一種觀點認為，該人員雖然是人力資源部門進行聘用，但是根據(jù)我國實踐黨管干部原則，該人員的任職必須經(jīng)過黨委同意，否則，公司是無法聘用該人員的。因此，黨委具有聘用的決定權(quán)，該人員既然經(jīng)過黨委研究決定，那么就應(yīng)當認定為國家工作人員。 第三種觀點認為，該人員系公司人力資源部門確定好的人選，則聘用就是公司的行為，黨委進行研究決定在某種意義上是形式上的要求，最終還是公司對該人員進行了聘任，該人員與黨委無任何責任義務(wù)關(guān)聯(lián)，這樣并不代表黨委行使了其職權(quán)，不應(yīng)被認定為國家工作人員。 在構(gòu)是否委派的過程中，筆者認為重點在于分清任職過程中那些程序是形式，那些是實質(zhì)，依照實質(zhì)進行認定。其次還有就是該人員履行職務(wù)與公務(wù)活動的關(guān)系。從這兩點出發(fā)，才能正確的界定國家出資企業(yè)中的國家工作人員的身份。從這兩點出發(fā)，在國有控股的企業(yè)中，一般部長或者經(jīng)理級的中層領(lǐng)導(dǎo)為國家工作人員，應(yīng)該歸檢察機關(guān)管轄。因此有必要在將來的立法中予以完善。
　　在司法實踐中，還有一種情況，即在國家出資企業(yè)中擔任一定的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，比如銷售部長，沒有經(jīng)過公司黨委的任命，但是其工作具有公務(wù)性質(zhì)，且在貪污賄賂犯罪中給公司國有資產(chǎn)造成了很大的損失，對于這種類型的人員的職務(wù)犯罪行為該如何認定？嚴格依照法律規(guī)定，那么這種類型的人員必然被認定為非國家工作人員的職務(wù)犯罪，在法律上，差不多罪名（比如挪用公款與挪用資金）非國家工作人員的刑事處罰與國家工作人員的刑事處罰有很大的差距，只是因為身份上的差異，造成了不一樣的處罰。這樣的處理在某種程度上有失公正。這種二元化的處理模式存在很多的弊端，最為直接的便是對非公有制經(jīng)理與公有制經(jīng)濟進行了不平等的保護，不利于非公有制經(jīng)濟在市場中公平競爭，因此有必要在將來的立法中予以完善。

　　三、現(xiàn)實重構(gòu)——立法建議及加強檢察機關(guān)在混合所有制企業(yè)方面管轄的自主權(quán)

　　綜合以上所述，在今后的立法中，以下幾個方面需要適當?shù)母倪M：
　　第一個方面，對于混合所有制企業(yè)中國家工作工作人員的人認定。我國現(xiàn)在大部分企業(yè)為混合所有制企業(yè)，純粹的國有企業(yè)很少。那么對于混合所有制企業(yè)中國家工作人員身份的認定應(yīng)該更加具體一些，或者規(guī)定一個大概的方向，比如要具有公務(wù)性，任命只要是公司黨委任命就可以，具體方式不予考慮。然后在全國檢察院自偵案件中，選取比較好的案例來指導(dǎo)檢察機關(guān)辦案。
　　第二個方面就是非公有制經(jīng)濟和公有制經(jīng)濟的平等保護。這個方面可以通過適當降低國家工作人員職務(wù)犯罪的最高刑來處理。比如將挪用公款罪的法定最高刑調(diào)整為15年，另外適當?shù)慕档褪苜V罪和貪污罪的法定刑，比如將受賄罪和貪污罪法定最高刑改為無期徒刑。這樣受賄罪、貪污罪、挪用公款罪的法定刑與公司、企業(yè)人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的法定刑保持基本的平衡。我國現(xiàn)行刑法雖然基于從嚴治吏的精神，對于國家工作人員實施的相關(guān)犯罪較之其他主體予以了從重的處罰，但似乎顯得矯枉過正了。例如，同是利用職務(wù)上的便利侵吞財產(chǎn)的行為，貪污罪的最高刑為死刑，職務(wù)侵占罪的最高刑為15年有期徒刑，而二者本質(zhì)均是一種侵財行為，雖然國家工作人員這一主體的身份有所特殊，但沒有必要科處如此重的刑法。
　　第三個方面就是適當加強檢察機關(guān)在混合所有制企業(yè)管轄方面的自主權(quán)。在查處國有控股的混合所有制企業(yè)時，在今后的立法中可以適當?shù)募訌姍z察機關(guān)管轄的自主權(quán)�，F(xiàn)階段正是我國進行經(jīng)濟體制改制的關(guān)鍵時段，在改制過程中出現(xiàn)了很多國有資產(chǎn)流失的案子，或者侵害國有資產(chǎn)的案子，此時，適當強化檢察機關(guān)對于混合所有制企業(yè)管轄中的自主權(quán)可以強化檢察權(quán)的運用，對國有資產(chǎn)的保護起到一個保駕護航的作用。同時也可以適當擴大檢察機關(guān)管轄的范圍，減輕公安機關(guān)的辦案壓力。