發(fā)布時間：2018-08-06 15:09

【摘要】：司法中適用慣例,首先需要正確認識慣例的法律屬性。本質上,慣例是一種具有"社會規(guī)范意義"的事實而非法律。慣例雖然可以成為法官據以作出司法裁判的法源,但是,慣例是一種間接法源而非直接法源。所以,慣例必須經過法官的認可才能夠轉換為"習慣法",成為案件的判決依據。法官適用慣例首先需要識別、認定和審查慣例。慣例的適用范圍限于民商事法律領域,在適用中,慣例只能扮演補充國家制定法的角色。不過,在具體案件中,慣例適用的規(guī)則有所不同。最高人民法院公報案例確認的慣例適用規(guī)則,對法官適用慣例具有指導意義。
[Abstract]:In order to apply the practice in the administration of justice, it is necessary to correctly understand the legal attribute of the practice. In essence, practice is a fact with "social normative significance" rather than law. Although the practice can be used as a source of law for judges to make judicial decisions, it is an indirect source of law rather than a direct source of law. Therefore, the practice must be approved by the judge before it can be converted into "customary law" and become the basis of the case. The judge first needs to identify, identify and review the practice. The scope of application is limited to the field of civil and commercial law. However, in specific cases, the rules applied to practice are different. The rules of application of the practice confirmed in the Supreme people's Court Gazette are of guiding significance to the application of the practice by the judge.
【作者單位】： 西北政法大學刑事法學院;
【基金】：博士后科學基金項目“法官的裁判方法———最高人民法院公報案例研究”(20080441001)
【分類號】：D926.21;D920.4

【參考文獻】

相關期刊論文 前3條

1 劉作翔;;習慣的價值及其在中國司法中面臨的問題[J];法律適用;2008年05期

2 單云娟;“交易習慣”法律適用之探討[J];中國礦業(yè)大學學報(社會科學版);2003年02期

3 喻中;關于“認可法律”的幾點初步考察[J];法治論叢;2004年04期

【共引文獻】

相關期刊論文 前10條

1 王婉冰;;西方人文精神與中國法治建設[J];阿壩師范高等�？茖W校學報;2005年04期

2 陳宏光;;行政機關立法角色的轉換[J];安徽大學法律評論;2002年02期

3 余延滿;冉克平;郭鳴;;企業(yè)法人目的范圍外行為新探——兼評《合同法》第50條之規(guī)定[J];安徽大學法律評論;2004年01期

4 程乃勝;;龐德的法律目的思想及啟示[J];安徽大學法律評論;2005年02期

5 胡玉浪;;勞動報酬談判權研究[J];安徽大學法律評論;2008年01期

6 伏創(chuàng)宇;;論公務員不服從違法命令的若干問題[J];安徽大學法律評論;2008年02期

7 陳宏光;;新時期法治思想的創(chuàng)新與發(fā)展——十七大報告蘊含的法治思想[J];安徽大學法律評論;2008年02期

8 張洪松;;公司法人格否認:要件解析與類型定位[J];安徽大學法律評論;2009年01期

9 吳沈括;;論博客刑事責任之歸致——以刑法解釋為進路[J];安徽大學法律評論;2010年01期

10 鄭曉劍;;我國民法典中成年監(jiān)護立法若干問題研究[J];安徽大學法律評論;2011年01期

相關會議論文 前10條

1 畢雁英;;公立高校教師的法律身份及與學校糾紛的解決[A];通過章程的大學治理[C];2011年

2 肖能;;學術權利與行政權力:大學治理的核心范疇——以平衡論為視角[A];通過章程的大學治理[C];2011年

3 徐宜亮;姜保忠;;偵查監(jiān)督權的缺失與完善——側重于偵查監(jiān)督部門職責的考察[A];第五屆國家高級檢察官論壇論文集[C];2009年

4 劉國生;;法律語言的特點與理解[A];第二屆全國邊緣法學研討會論文集[C];2007年

5 王鳳濤;;年齡與職業(yè)門檻——雇用年齡限制的正當性[A];2011年（第九屆）“中國法經濟學論壇”論文集[C];2011年

6 姜裕富;;論公務員忠誠義務與行政責任[A];中國行政管理學會2011年年會暨“加強行政管理研究，推動政府體制改革”研討會論文集[C];2011年

7 李京;馬瑋瑋;;消防行政強制措施問題的研究[A];2010中國消防協(xié)會科學技術年會論文集[C];2010年

8 古炳文;;責令限期改正在消防執(zhí)法中的適用問題[A];2011中國消防協(xié)會科學技術年會論文集[C];2011年

9 張琛;鄧學欣;陳正軍;李錦弟;沈志娟;劉淵;蘇娟;;《專利法實施細則》第51條第3款規(guī)定的修改方式的探討[A];發(fā)展知識產權服務業(yè)，，支撐創(chuàng)新型國家建設-2012年中華全國專利代理人協(xié)會年會第三屆知識產權論壇論文選編(第一部分)[C];2011年

10 曹文欽;;艾滋病病人隱私權與家屬知情權的沖突與平衡[A];中華中醫(yī)藥學會防治艾滋病分會第八次年會論文集[C];2011年

相關博士學位論文 前10條

1 夏秀淵;拉丁美洲民法典的歷史與現實[D];華東政法大學;2010年

2 李國慶;解雇權限制研究[D];華東政法大學;2010年

3 趙寧;罪狀解釋論[D];華東政法大學;2010年

4 尹偉琴;民國祭田法律制度研究[D];華東政法大學;2010年

5 陳玲;背信犯罪比較研究[D];華東政法大學;2010年

6 顏曉閩;美國證券法律史研究[D];華東政法大學;2010年

7 鄔先江;海事賠償責任限制制度研究[D];大連海事大學;2010年

8 楊凡;北極生態(tài)保護法律研究[D];中國海洋大學;2010年

9 錢玉英;制度建設與中國地方政府決策機制優(yōu)化[D];蘇州大學;2010年

10 葉芳;沖突與平衡：土地征收中的權力與權利[D];華東政法大學;2010年

相關碩士學位論文 前10條

1 孫琳;我國獸藥市場監(jiān)管法律問題研究[D];華中農業(yè)大學;2010年

2 胡小偉;我國農業(yè)遺傳資源保護和利用法律制度研究[D];華中農業(yè)大學;2010年

3 吳薇;鄱陽湖區(qū)域水資源可持續(xù)發(fā)展法律問題研究[D];華中農業(yè)大學;2010年

4 張磊;我國水產品質量安全監(jiān)管法律問題研究[D];華中農業(yè)大學;2010年

5 程紅丹;國際環(huán)境法中的差別待遇研究[D];山東科技大學;2010年

6 周生明;論我國商業(yè)銀行接管制度的完善[D];山東科技大學;2010年

7 張同禎;量能課稅原則法律地位探析[D];山東科技大學;2010年

8 王國濤;納稅人權利保護司法論[D];山東科技大學;2010年

9 趙小娟;企業(yè)環(huán)境責任探析[D];山東科技大學;2010年

10 蔣士鋒;跨界環(huán)境損害法律責任研究[D];山東科技大學;2010年

【二級參考文獻】

相關期刊論文 前2條

1 喻中;民間法在制定法變遷過程中的功能——以制度變遷理論為分析視角[J];四川師范大學學報(社會科學版);2003年05期

2 羅筱琦;“交易習慣”研究[J];現代法學;2002年02期

【相似文獻】

相關期刊論文 前10條

1 岳萍;;論習慣法在民法中的意義[J];法制與社會;2008年25期

2 李可;;論習慣法的法源地位[J];山東大學學報(哲學社會科學版);2005年06期

3 王林敏;陳瑞紅;;歷史地認識習慣的法源地位:以法國為例[J];山東警察學院學報;2011年02期

4 高軍;;試論習慣法及其適用[J];山東科技大學學報(社會科學版);2007年05期

5 楊建軍;;慣例的法律適用——基于最高人民法院公報案例的考察[J];法制與社會發(fā)展;2009年02期

6 李遐楨;王紅;;民法中的習慣法[J];法制與社會;2011年10期

7 宋洋;;習慣何以成為法律淵源[J];人民檢察;2006年15期

8 史佳欣;;論習慣法作為商法淵源的理論依據及現實需求[J];科技致富向導;2011年26期

9 王聰;;論民俗習慣在法律淵源中的地位[J];廣西政法管理干部學院學報;2011年02期

10 張志超;;英租威海衛(wèi)時期中國法律及習慣的法源考察[J];昆明理工大學學報(社會科學版);2008年12期

相關會議論文 前10條

1 吳斌;;鹽業(yè)契約中的習慣法研究[A];鹽文化研究論叢(第二輯)[C];2007年

2 王雪梅;;清代自貢鹽業(yè)契約中習慣法實施的保障機制探析[A];鹽文化研究論叢(第四輯)——回顧與展望：中國鹽業(yè)體制改革學術研討會論文集[C];2009年

3 淡樂蓉;;“賠命價”習慣法——多元法律文化下的共識性規(guī)則[A];民族法學評論（第七卷）[C];2010年

4 莫日根迪;;達斡爾族的習慣法[A];民族學研究第六輯[C];1985年

5 韓榮培;;水族習慣法的社會功能[A];貴州省水家學會第三屆、第四屆學術討論會論文匯編[C];1999年

6 徐曉光;;神話、禁忌與西南少數民族習慣法[A];首屆貴州法學論壇文集[C];2000年

7 李政軍;莫蔓;劉健斌;翟翠萍;鄭建國;;化學品毒性檢測實驗室(GLP)認可戰(zhàn)略研究[A];中國毒理學會第五次全國學術大會論文集[C];2009年

8 高其才;;瑤族的習慣法觀念探析[A];民族法學評論（第6卷·2008年）[C];2008年

9 張渝;王佳;;清代占里侗族婚姻習慣法研究[A];民族法學評論（第6卷·2008年）[C];2008年

10 徐曉光;;清朝政府對苗族立法與苗疆習慣法的準用[A];第二屆貴州法學論壇文集[C];2001年

相關重要報紙文章 前10條

1 許章潤;“習慣法”的當下中國意義[N];法制日報;2009年

2 廣東商學院經濟學院 蔣華林;習慣法的前世今生[N];檢察日報;2010年

3 王金貴;從春節(jié)放假看習慣法的力量[N];檢察日報;2006年

4 蔡海波;從“私了”看我國習慣法的現實意義[N];法制日報;2008年

5 杜宇 復旦大學法學院;表達與實踐:當代刑法中的習慣法[N];中國社會科學報;2010年

6 秋風;給土生土長的“習慣法”培土澆水[N];深圳商報;2004年

7 阿吉拉則;昭覺構建多元化糾紛調解新機制[N];涼山日報(漢);2008年

8 南開大學法學院教師、法學博士 王彬;習俗司法化功能的正當性[N];人民法院報;2009年

9 本報記者 阿克鳩射;彝族民間法官——德古[N];涼山日報(漢);2007年

10 盧偉;“價值觀、信仰、習慣法”與企業(yè)文化內核[N];中國城鄉(xiāng)金融報;2010年

相關博士學位論文 前10條

1 謝慧;法源視野中的合同研究[D];山東大學;2011年

2 高其才;中國少數民族習慣法研究[D];中國政法大學;2002年

3 李衛(wèi)東;民初民法中的民事習慣與習慣法[D];華中師范大學;2003年

4 厲盡國;法治視野中的習慣法：理論與實踐[D];山東大學;2007年

5 王新生;習慣性規(guī)范研究[D];山東大學;2008年

6 孫麗娟;清代商業(yè)社會的規(guī)則與秩序[D];華中師范大學;2003年

7 周相卿;黔東南雷山縣三村苗族習慣法研究[D];云南大學;2004年

8 王謀寅;道教與中國傳統(tǒng)法律文化[D];中國政法大學;2009年

9 周欣宇;文化與制度：藏區(qū)命價糾紛的法律分析[D];西南政法大學;2009年

10 袁家超;清代契約法制研究[D];中國政法大學;2009年

相關碩士學位論文 前10條

1 王時銳;海南黎族習慣法研究[D];華東政法大學;2010年

2 董朝陽;藏族賠命金習慣法與國家制定法的沖突與調適[D];中國政法大學;2011年

3 唐新林;論習慣法的意義[D];四川大學;2004年

4 王旭;清代內蒙古土默特地區(qū)地租佃法律問題研究[D];內蒙古大學;2004年

5 張豪;論我國民法法源[D];山西大學;2006年

6 黃民;論本土資源的現代意義[D];廣西師范大學;2004年

7 于現忠;關于我國國家法和習慣法的幾點思考[D];中共中央黨校;2002年

8 曾思平;清代以來嶺南地區(qū)瑤族習慣法初探[D];暨南大學;2002年

9 董紅啟;18—19世紀初俄國農奴農村習慣法[D];吉林大學;2004年

10 偶芳;“人與自然是兄弟”——對云南麗江納西族環(huán)境保護習慣法的文化解讀[D];西南政法大學;2004年

本文編號：2168111